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Álvaro Toro: “Después de muchos años logramos que nuestros tribunales entendieran la legislación ambiental”

28 de Diciembre de 2012

Entrevista al abogado que derribó Castilla


“Too big to fail” (demasiado grande para caer) es una expresión económica que describe la situación, usualmente de un gran banco, cuya quiebra tendría consecuencias tan desastrosas sobre el resto de economía que el sector público decide, finalmente, ir en su rescate. De alguna forma, se pensaba que los grandes proyectos de generación eléctrica del país, los llamados “de base”, venían impregnados con ese aceite.

El fallo de la Tercera Sala de la Corte Suprema que rechazó el proyecto termoeléctrico Castilla y sus 2.100 MW de potencia, dio una señal en el sentido contrario. Para el máximo tribunal del país no fueron argumentos la necesidad de duplicar la matriz energética o los billones (de una cartera de 100) en inversión minera que no se materializarían sin energía disponible; por unanimidad, calificó la iniciativa como “ilegal y contaminante”.

El dictamen abrió una caja de Pandora que liberó incertidumbre sobre los planes del gobierno y el empresariado. ¿Qué metamorfosis cruza a la Corte Suprema en materia ambiental? ¿Se abrió la temporada de caza de megaproyectos?

Desde muchos ángulos, la Corte fue criticada: el Poder Judicial está actuando como regulador, perdió la deferencia con los órganos administrativos especializados, se inmiscuyó en materias técnicas, generó incertidumbre respecto del suministro futuro (de energía) lo que se reflejaría anticipadamente en los precio y, finalmente, recordó Libertad y Desarrollo, si no se aprueban proyectos de base, la matriz energética se llenará de centrales a diésel.

La caída de Castilla es el capítulo más reciente de un creciente, pero no nuevo, fenómeno de judicialización de proyectos, personificado por la séptima fortuna del mundo: los 30 billones de dólares del empresario brasilero Eike Baptista, y un pueblo que sobrevive de la agricultura y la ganadería. La clásica pelea tipo David y Goliat.

Álvaro Toro, el abogado del pueblo de Totoral, jugó el papel de David.

Para Toro, que hace años participa del trabajo que realiza el Observatorio Latinoamericano de Conflictos Ambientales (Olca), la judicialización de proyectos no es algo nuevo. “Acciones judiciales en contra de proyectos que afectan los derechos socio-ambientales de las comunidades vienen interponiéndose hace tiempo. Lo que ha cambiado es la lectura que nuestro máximo tribunal y varias cortes de apelación están haciendo de la normativa ambiental”, explica.

¿Cuál es la nueva lectura?

Los ministros (del Poder Judicial) han entendido que la legislación ambiental es especial, que tiene principios distintos a los del derecho civil y a los del derecho administrativo.

Uno de los principios más importantes de esta legislación es el precautorio, que señala que no es necesario probar (científicamente) que se va a producir un daño para que las autoridades tomen las medidas necesarias, sino que es suficiente la existencia de antecedentes serios que señalen que se pone en peligro el medio ambiente.

Antes, los tribunales exigían pruebas casi irrefutables (del daño), incluso eran de la idea de que no procedía el recurso de protección ante una resolución (de calificación ambiental) en el entendido que el proyecto aún no se instalaba. Hoy, ese planteamiento giró hacia una percepción preventiva.

Después de muchos años logramos que nuestros tribunales entendieran la legislación ambiental.

¿A qué se debe ese giro?

Nuestra legislación ambiental no tiene más de 20 años y muchos de los jueces han ejercido por cerca de 50. En otras palabras, teníamos profesionales absolutamente estructurados por una cultura jurídica tradicional; sin embargo, los últimos años se han realizaron esfuerzos de capacitación para que los jueces comprendan esta legislación.

También han influido las luchas sociales, de la que los jueces, como cualquier otra persona que vive en el país, no se pueden abstraer. Eso los ha hecho reflexionar sobre los derechos de las comunidades desde una mirada más acorde a la realidad que desde una restringida a los textos de la ley. Esto se replica en materias de derechos indígenas.

Así, se han unidos dos temas, un avance del Poder Judicial en entender los derechos de una forma más amplia y la percepción de que hay una legislación ambiental que tiene sus propios principios y normas.

¿Eso no implica exceder sus atribuciones? Se criticó a la Corte de haber perdido la deferencia con los órganos administrativos especializados, en este caso, en materia ambiental…

Eso… (suspira fuertemente como si la crítica comenzara a cansarlo). Primero, cuando cualquier persona considera que sus derechos han sido trasgredidos, tiene derecho a acudir a los tribunales de justicia, desde la más humilde al empresario más ricachón.

¿Cuántas veces los empresarios han recurrido a tribunales ante una decisión contraria adoptada por una municipalidad, un servicio o un ministerio? Cuando reclaman los empresario y los tribunales les dan la razón, no se escuchan cuestionamientos de porqué se falló de una determinada manera.

Lo que busca esta crítica es inhibir al Poder Judicial de introducirse en materias que supuestamente son muy especializadas.

Además, hemos constatado que lamentablemente los órganos administrativos, es decir, las comisiones regionales de evaluación y el Comité de Ministros son instancias absolutamente políticas, que obedecen a órdenes políticas.

Durante el gobierno de la Presidenta Bachelet, la entonces seremi de Salud de la Región de Atacama, Pilar Merino, tomó la decisión técnica, apoyada por su equipo técnico, de evaluar el proyecto Castilla como contaminante. Entonces, el ministro de Energía de la época, Marcelo Tokman, envió un oficio criticando la calificación en momentos en que el proyecto tenía que ser votado en la Corema ¿Esa fue un opinión técnica del Ministro de Energía?

¿Por qué un ministro de Energía, que no tiene nada que ver con temas de salud, envía un oficio criticando al Servicio de Salud de Atacama? ¿Alguien criticó que esa intervención no era técnica? Es ridícula la crítica que ahora se le hace a la Corte Suprema.

De todas maneras ¿la Corte no debió aplicar el principio de la deferencia al experto? Lo señala Libertad y Desarrollo en un análisis que hace del fallo.

Lo único que hace la Corte Suprema es analizar opiniones técnicas distintas y determina que una (la calificación de contaminante adoptada por Pilar Merino, en desmedro de la que había recalificado Castilla como molesta) estaba mejor sustentada que la otra.

La Corte no salió con instrumentos en mano a realizar mediciones. La decisión del tribunal fue netamente jurídica respecto de cómo aplicar la normativa ambiental, particularmente la que indica cómo calificar un proyecto.

No se trata que un médico señalara que alguien sufría apendicitis y era necesario operar, pero, posteriormente, el Poder Judicial interviniera diciendo lo contrario. No es esa la situación, pero es la que tratan de hacer creer.

En el caso de Castilla había un apoyo técnico en una posición, que nosotros creíamos que era ilegal y arbitraria, y había otra, también técnica, que creíamos era correcta. En ese ámbito la Corte Suprema emitió su fallo.

Estos análisis de centros tan pro-empresas son muy interesados. Si realmente quisieran hacer un análisis riguroso que apoyara la idea de que la Corte Suprema se está inmiscuyendo en el principio de la “experticia”, deberían también revisar muchas otras resoluciones que ha tomado el Poder Judicial, algunas de ellas que no comparto, y se darían cuenta que la Corte ha acogido reclamos levantados por empresas inmobiliarias respecto de decisiones técnicas tomadas por el MOP, permitiendo construir, por ejemplo, carreteras. Nunca he escuchado de esos centros que el MOP haya sido afectado en su “experticia”.

¿Se está llegando a un punto de sobre-judicializar el conflicto ambiental?

No estoy seguro que estén llegando más recursos de protección, lo que pasa es que las comunidades están más organizadas y enérgicas en la defensa de sus derechos.

Entonces, ¿por qué se habla de judicialización?

Porque es una forma de arrinconar al Poder Judicial.

¿Qué hay tras la oposición a los proyecto? ¿Oposición ideológica, malos proyectos, iniciativas mal evaluadas…?

Indudablemente es una mezcla de esos factores. En este gobierno, aunque también en el anterior, se nota demasiado la falta de independencia que tienen los técnicos de los servicios y los ministerios para evaluar, y creo que la Corte se está dando cuenta de eso.

El mismo hecho que el Presidente Piñera haya parado la central Barrancones, aunque sea favoreciendo el medio ambiente, demuestra la forma en la que opera este gobierno, es decir, absolutamente arbitraria. No es que defienda Barrancones, pero con toda razón el empresario de ese proyecto puede decir que se cometió una arbitrariedad.

Por otro lado, el sistema está hecho para que surjan litigios en que lo que se busca es llegar a un acuerdo negociado. Es una realidad que hay comunidades que defienden sus derechos, pero también hay algunas, y sus abogados, que buscan escenarios de mejor negociación. Lamentablemente, el proceso de acciones legales en alguna parte permite esas licencias.

Yo estoy muy contento con el fallo de la Corte Suprema, pero no dejo de hacer observaciones. El hecho de que la Corte haya convocado a un proceso de conciliación en un recurso de protección lo encuentro gravísimo y espero que no se vuelva a repetir. ¿Qué se puede negociar cuando se está convocando una garantía constitucional? El proyecto afectaba el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, pero todos estaban fascinados en la conciliación, porque no era más que pasar más dinero a los afectados.

Entonces, ¿por qué este nivel de judicialización?, porque en alguna medida han surgido estudios de abogados que ven en esto un nicho de negocio. Esto es una práctica que los empresarios critican, pero en el fondo están contentos de que existan abogados a los que pueden convencer.

De todo el fenómeno de la judicialización, es lo que más me llama la atención, y es un tema que no se destaca mucho en los debates.

Por otro lado, también hay que reconocer que la judicialización obedece a temas, si se quiere decir, ideológicos. Estamos en contra del proyecto porque creemos en otra forma de desarrollo. Somos profundamente ecologistas y estamos preocupados por el modo de desarrollo que tiene Chile.

¿Cómo se avanza en el tema de la judicialización? Si la oposición es contra proyectos técnicamente defectuosos, los obstáculos se deberían zanjar solucionando estos aspectos. Si es un tema ideológico, parece poco probable que proyectos como Castilla se aprueben en este sistema político. Parece una pelea de todo o nada…

Es que lo que está fallando es el modelo ¿Cómo se cambia? A través de mecanismos democráticos. Necesitamos de un sistema en el que el pueblo opine y haya debate, instaurado desde la Constitución Política hacia abajo.

Pero el año 2009 la mayoría del electorado votó por este modelo, no por otro.

Sí.

¿Entonces?

Es que incluso dentro del propio modelo neoliberal no hay una política país que se haya debatido. Si el debate energético se abriera realmente y después de ese análisis uno dijera, por ejemplo, tenemos que construir HidroAysén porque no hay otra alternativa, uno podría, con amargura, entender. Pero hoy la desconfianza es muy grande.

Existen cosas como las llamadas telefónicas del ministro de Relaciones Exteriores de Brasil (por Castilla) o las llamadas del embajador de Estados Unidos (por la central Campiche), de las que nos enteramos solo gracias a las filtraciones de Wikileaks. ¿Una ministra hubiera informado en su página web que había recibido una llamada telefónica de un embajador preocupado? Todo eso genera un clima de poca transparencia y de que las cosas se hacen realmente a puertas cerradas. Pese a esto, el discurso oficial es que se está preocupado del cuidado y protección del medio ambiente y los derechos de las personas.

La única forma de avanzar es generar un proceso democrático en el que opiniones, incluso las más radicales, se escuchen, aunque no se recojan. Al menos uno se sentiría satisfecho de haber podido expresarlas. Yo estoy de acuerdo en que Chile optó por el actual modelo, pero también se dijo que éste iba a ser un modelo inclusivo, y no ha sido así.

Tribunales ambientales y Comité de Ministros

¿Qué opinión tienes de los tribunales ambientales?

Tengo temor con lo que va a pasar con estos tribunales. Me da la sensación de que fueron creados a solicitud del empresariado. Me da susto incluso la forma en que son designados. El Poder Judicial no tiene las atribuciones de formar las quinas según sus criterios.

Pero la Corte Suprema puede revisar los fallos de los tribunales a través de recursos de casación…

Sí, la Corte Suprema seguirá siendo la máxima instancia, pero si va a tener que dar vuelta todas las resoluciones de los tribunales ambientales, al final, vamos a quedar peor, pues se va a crear la sensación de que tenemos tribunales ambientales que no saben de derecho o se va a generar una atmósfera de que la Corte no entiende nada de medio ambiente. Así, en vez de fortalecer la institucionalidad ambiental se va a generar presión extra al Poder Judicial.

¿Qué opinión le merece la figura del Comité de Ministros?

No entiendo la figura del Comité de Ministros, creo que es una instancia que permite que poderosos puedan revertir una RCA. Ante figuras como esas, lo único que les queda a las comunidades es movilizarse.

Por eso, yo ya no creo en lo técnico, pues están permanentemente intervenidos, todo está intervenido y el Comité de Ministros es la expresión máxima. Yo lo eliminaría.

http://www.ecoamerica.cl/entrevistas/411-entrevista-al-abogado-que-derrib%C3%B3-castilla.html

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