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14 de Enero de 2021

Corte Suprema ordena considerar observaciones de comunidad indígena en calificación de proyecto minero Cerro Colorado de BHP Billiton



pjud.cl - La Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo presentado por la Asociación Indígena Agrícola San Isidro de Quipisca –AIASIQ– y ordenó al Comité de Ministros considerar las observaciones planteadas por la comunidad recurrente al proyecto de continuidad de la Compañía Minera Cerro Colorado, ubicado en la Región de Tarapacá.

En la sentencia (causa rol 8.573-2019), la Tercera Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Sergio Muñoz, María Eugenia Sandoval, Ángela Vivanco y los abogados integrantes Jorge Lagos y Diego Munita– consideró que hubo error de derecho al no considerar las observaciones realizadas por la comunidad indígena sobre un proyecto que tendría repercusiones en su forma de vida.

"Que, de lo hasta ahora expuesto, fluye que la participación de los pueblos afectados por un proyecto en el PCI, les permite ser parte de un intercambio de información relevante acerca de las obras a realizar y la forma en que ellas influirán en sus sistemas de vida, la exposición de los puntos de vista de cada uno de los potenciales afectados de manera de determinar la forma específica en que el proyecto les perturba, el ofrecimiento de medidas de mitigación, compensación y/o reparación por parte del titular del proyecto, las que el Servicio de Evaluación Ambiental debe examinar en su mérito y, finalmente, la formalización de acuerdos en un plano de igualdad", afirma el fallo.

La resolución agrega que: "Sólo así es posible el cumplimiento de la obligación consagrada legalmente en el artículo 4º de la Ley Nº19.300, que dispone: "Los órganos del Estado, en el ejercicio de sus competencias ambientales y en la aplicación de los instrumentos de gestión ambiental, deberán propender por la adecuada conservación, desarrollo y fortalecimiento de la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones sociales y culturales de los pueblos, comunidades y personas indígenas, de conformidad a lo señalado en la ley y en los convenios internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes", otorgando a los pueblos indígenas la posibilidad de influir de manera real y efectiva en las decisiones públicas que sean de su interés".

"En tanto –prosigue– de los antecedentes del proyecto aparezca la existencia de una susceptibilidad de afectación directa a pueblos indígenas, necesariamente debe seguirse un PCI, toda vez que éste es el estándar empleado para determinar su obligatoriedad. De este modo, respecto de quiénes deben participar en la consulta, el artículo 85 del Decreto Supremo N°40 del Ministerio del Medio Ambiente que establece el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental dispone: "En el proceso de consulta a que se refiere el inciso anterior, participarán los pueblos indígenas afectados de manera exclusiva y deberá efectuarse con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. No obstante, el no alcanzar dicha finalidad no implica la afectación del derecho a la consulta".

Para la Corte Suprema: "si bien Participación Ciudadana y Consulta Indígena son distintas, no puede desconocerse que tienen un objeto común, esto es, permitir que la comunidad pueda plantear sus observaciones y cuestionamientos desde la perspectiva medioambiental respectos de proyectos que deben ser evaluados ambientalmente por producir alguno de los efectos contemplados en el artículo 11 de la Ley N°19.300".

Laguna legal

Para el máximo tribunal, además y tal como lo asienta el fallo impugnado, "es efectivo que existe una laguna legal, toda vez que no se halla un mecanismo específico para llevar a cabo el control de legalidad respecto de aquellas materias vinculadas a la Consulta Indígena, puesto que, a diferencia de lo que acontece con las observaciones PAC que no fueron debidamente consideradas, respecto de las cuales se contempla una reclamación administrativa ante el Comité de Ministros –artículo 29 de la Ley N°19.300– que a su turno abre la reclamación judicial contemplada en el artículo 17 N°6 de la Ley N° 20.600, en este caso no se contempla una acción específica".

Materia que la Corte Suprema abordó en la sentencia del máximo tribunal, rolada con el número 28.195-2018, "donde se explicó que la situación anterior determina que se deba realizar un proceso de integración legal, para efectos de entregar la tutela efectiva. En esta labor, resulta adecuado recurrir a la misma ley para llenar el vacío normativo, aplicando el principio de analogía, que permite establecer la regulación contemplada para un caso semejante, debido a que entre ambos existe identidad de objeto. Así, resulta adecuado atender a las semejanzas que existen entre el proceso de Participación Ciudadana y el proceso de Consulta Indígena, en relación a las razones que determinan su procedencia y los objetivos buscados, cuestión que determina la procedencia de la reclamación ejercida en autos para impugnar aquellas materias que se estima no fueron resueltas por el Comité de Ministros, vinculadas a la Consulta Indígena".

"En este punto, es útil también recordar que esta Corte ha sostenido reiteradamente que "la competencia del Comité de Ministros establecido en el artículo 20 de la Ley N°19.300 es amplia y le permite, basado en los elementos de juicio que apareje el reclamante y en los que el mismo recabe, revisar no sólo formalmente la decisión reclamada sino que, además, puede hacerlo desde el punto de vista del mérito de los antecedentes, circunstancia que le habilita, a su vez, para aprobar un proyecto inicialmente rechazado, aplicándole, si lo estima necesario, condiciones o exigencias que, a su juicio, resulten idóneas o adecuadas para lograr los objetivos propios de la normativa de protección medioambiental, incluyendo entre ellas medidas de mitigación o compensación que tiendan a la consecución de ese fin y, especialmente, a la salvaguardia del medio ambiente y de la salud de la población que podrían ser afectadas por el respectivo proyecto" (sentencias pronunciadas en causa roles Nº 6563-2013, Nº 32.368-2014 y Nº 34.281-2017), reitera.

"Es incuestionable que, dada su importancia, tanto la decisión que se adopte en relación a la Consulta Indígena, como también las eventuales observaciones que se tengan en relación a la legalidad de su desarrollo que, en el presente caso, implicó dejar a un grupo indígena fuera de ella, deben ser objeto de revisión administrativa y de control jurisdiccional respecto de la actividad administrativa, más aún si aquella comunidad que deduce la reclamación procuró participar en la evaluación ambiental del proyecto, como asimismo ha ejercido oportunamente los recursos administrativos contemplados en el ordenamiento jurídico", advierte.

"Por otro lado, nada impide que personas pertenecientes a grupos indígenas formulen sus observaciones en el proceso PAC, más aun considerando, en este caso, que ello ocurrió cuando el PCI aún no se había iniciado, de modo que su falta de participación posterior en el PCI, no resulta un obstáculo válido para no considerar tal observación y, como ocurrió, no referirse al fondo de ella, bajo el único pretexto de no haber sido presentada en la oportunidad correspondiente", razona la Tercera Sala.

"Así –continúa–, surge con nitidez que, como ha ocurrido en la especie, aquellas personas que revisten la calidad de indígenas que formularon observaciones al proyecto en la etapa de participación ciudadana, se hallaban legitimadas para reclamar administrativamente ante el Comité de Ministros no sólo la falta de consideración de sus observaciones, sino que también, junto a ellas, las materias vinculadas a las deficiencias de la Consulta Indígena que, precisamente, motivaron que no pudieran participar en ella".

"En este aspecto se debe reiterar que, si la comunidad aduce cuestiones que no están directamente vinculadas a las observaciones ciudadanas, sino que además promueve cuestionamientos que se relacionan con ilegalidades del proceso de Consulta Indígena llevado a cabo, es indudable que aquello debe ser conocido y resuelto por el Comité de Ministros al alero de la reclamación administrativa prevista en el artículo 29 de la Ley N° 19.300, sin que pueda abstenerse de decidir bajo el pretexto de que se trató de una comunidad que se abstuvo de participar en el PCI, a pesar de haber sido invitada a ello, más aún en este caso, en que consta que tal invitación fue aceptada y dicha participación no se concretó por razones económicas. En consecuencia, resulta lógico que tal decisión, a su turno, pueda ser impugnada, en su integridad, a través de la reclamación prevista en el artículo 17 N°6 de la ley N°20.600", asevera la resolución.

Además, la sentencia de casación considera que: "(…) con ello, era posible arribar a la lógica conclusión que, habiendo participado la AIASIQ en el PAC, realizando alegaciones relacionadas con una afectación a su territorio, conjuntamente con un reproche de falta de información sobre el detalle del proyecto, tal observación debía ser contestada de manera íntegra, precisa y adecuada, puesto que nada obsta a que, aun tratándose de un grupo perteneciente a pueblos indígenas, planteara su observación en el marco del PAC, considerando además que el PCI, a esa fecha, no había iniciado".

"En consecuencia, los sentenciadores incurrieron en los errores de derecho que se les atribuyen en el recurso de casación en examen, en tanto han vulnerado lo estatuido en el artículo 17 N°6 de la Ley N°20.600 al restringir el derecho a la acción de quienes han participado en el procedimiento de evaluación ambiental, de modo que el arbitrio de nulidad sustancial de la parte reclamante será acogido", concluye.

Participación ciudadana

En tanto, en la sentencia de reemplazo se consigna: "Que, relacionado con lo anterior, corresponde además puntualizar que, siendo el titular del proyecto el principal interesado en una adecuada y completa evaluación ambiental, que le permita hacerse cargo de todos los impactos relacionados con la actividad económica que pretende desarrollar y que reconocidamente producirá efectos perniciosos en el medio ambiente, es dicho titular el llamado a, por un lado, aportar de manera completa y veraz todos los antecedentes conducentes a dicho objetivo y, por otro, a poner a disposición los recursos técnicos y económicos que sean necesarios y suficientes para el cumplimiento de todas las fases que comprende esa evaluación".

"Dicho de otro modo, la carencia de recursos económicos no puede constituir un obstáculo a la participación ciudadana o indígena, escenario frente al cual no procede que la autoridad ambiental apruebe un proyecto o sus modificaciones, ante la constatación de que un grupo relevante de actores se han sustraído de participar, por consideraciones estrictamente financieras, las cuales no pueden primar por sobre el interés público relacionado con la adecuada y completa evaluación de los proyectos, en tanto manifestación del derecho constitucional de vivir en un medio ambiente libre de contaminación", explica.

"Que todas estas circunstancias llevan a considerar que las observaciones de la AIASIQ no han sido debidamente consideradas en la evaluación ambiental, por cuanto se ha dejado fuera de todo análisis una materia relevante relacionada con la afectación a los recursos naturales vinculados a esta Asociación, la cual fue planteada de manera oportuna y debe, por tanto, ser respondida, haciéndose cargo de todas y cada una de sus particulares alegaciones, de manera clara y completa, todo lo cual no ocurrió en la especie y lleva necesariamente al acogimiento de esta reclamación", releva el máximo tribunal.

"(…) finalmente –ahonda–, tal como se explica en el fallo de casación que antecede, toda evaluación ambiental debe abarcar, de manera cabal, no sólo los impactos que sean declarados por el titular, sino también todas aquellas circunstancias que sean conocidas por la autoridad y que puedan tener incidencia en los mayores o menores efectos de un proyecto sobre el medio ambiente, asociados a los literales del artículo 11 de la Ley N°19.300. En este contexto, resulta un hecho público y notorio que el avance de la ciencia y la creciente preocupación de la comunidad internacional por el cuidado del medio ambiente, han traído consigo la incorporación, tanto a nivel comparado como local, de nuevas directrices y principios que rigen actualmente nuestro Derecho Ambiental, relacionados con el desarrollo sostenible, necesidad de formular de planes y programas destinados fortalecer los conocimientos y las tecnologías aplicadas en la materia, el refuerzo de la participación ciudadana, entre otros, todos los cuales recogen el carácter precautorio de los instrumentos de política ambiental, pero sin dejar de lado también una eficaz persecución de la responsabilidad por el daño, propendiendo a su reparación en especie".

"Se trata de elementos que ciertamente deben ser incorporados por la autoridad ambiental en la evaluación de todo proyecto cuyo funcionamiento se extienda a largo plazo, puesto que sólo de esa forma la autoridad estará en condiciones de adoptar medidas que resulten eficaces para hacerse cargo del real impacto ambiental y, consecuentemente, evitar eventuales daños irreparables en un elemento tan sensible como es el recurso hídrico", colige la corte.

Por tanto, se resuelve que: "se acoge la reclamación interpuesta por la Asociación Indígena Agrícola San Isidro de Quipisca, en contra de la Resolución Exenta N°1317/2016 de 12 de noviembre de 2016, emitida por el Comité de Ministros.

En consecuencia y, encontrándose también acogida por el Segundo Tribunal Ambiental la reclamación entablada por Luis Jara Alarcón en contra del mismo acto administrativo, en el marco de lo cual se resolvió retrotraer el procedimiento en los términos que en dicha decisión se contienen, los cuales no son modificados por esta Corte, se dispone que en dicho proceso, como también en la complementación de la RCA que allí se ha ordenado, deberá considerarse también de manera completa y adecuada la observación planteada por la AIASIQ, disponiendo lo pertinente en relación al financiamiento, si fuere del caso.
Para dicho efecto, además, la autoridad ambiental deberá tener en consideración todas las variables que incidan sobre el comportamiento a futuro de los recursos naturales en estudio, así como también todos aquellos factores que resulten procedentes conforme a la normativa ambiental vigente, en los términos razonados en el motivo noveno del presente fallo".

VER FALLO

Información del Poder Judicial

https://www.pjud.cl/noticias-del-poder-judicial/-/asset_publisher/kV6Vdm3zNEWt/content/corte-suprema-ordena-considerar-observaciones-de-comunidad-indigena-en-calificacion-de-proyecto-minero

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